İsviçre Tarihi 19. Bölüm

Eugen Huber ve İsviçre Medeni Kanunu'nun 5. Bölümü

Üçüncü prensip ahlâka uygunluk (moralite) prensibidir

Hukuk fikri akla dayanır

Bu, ne bir bilgi vasıtası olmak sıfatıyla muayyen bir realiteyi sezen ve illiyet (causahte) prensiplerine tevfikan tanzim eden ve ne de mahdut gayeler takipte ve fertlerin ihtiyaçlarını tatminde insan-fullerini finalite prensiplerine göre bir zekâ vasıtası olmak sıfatıyla idare eden akıldır. Bu şeyler üzerinde hükümler şavk eden, insan fullerini tekâmül ettiren ve takip edilmesi icap eden hareket tarzları hakkında kararlar almak kudretine malik olan ve her hususî gayenin takibinde ferde yüksek değerde emirler vererek onu hayır ve adalet yoluna sürükleyen akıldır.

Şu halde hukukun ilk unsuru ethosdur. Hukukun bir zorlama vasıtası olduğu doğrudur. Lâkin gayesi insanı iyi bir hareket tarzına sevk etmek olan bir vasıta. Hukuk nizami (Reglementation juridique) ne bizatihi kendiliğinden iyidir ve hatta iyiliği (bien - hayır) yaratabilecek bir, kabiliyettedir. O, ancak kendi haricinde zaten mevcut olan iyiliği (bien - hayır) himaye ve ileriye götürmek vazifesiyle mükelleftir (27). Hukuk insanın iyiye tevfikan hareket etmesi lâzım geldiği postulasından çıkar (das postulat des rigitigen Hanedlm). Şu halde o "iyi hareket etmek" (bien âgir) (28) fikrini tahakkuk ettirmelidir. Bu kanaat (Conviction - inanış) Medeni Kanunun içine de işlemiştir. Kanun koyucunun vazifesi halk ahlâkiyetini (moralite public) aynı  seviyede tutmak ve yükseltmektir. Kanun hukuki münasebetleri âhlâkileştirmek (moraliser) emelindedir.

Hürriyet, her yerde ahlâkî zaruretler dolayısıyle tahdit edilmiştir. Şahsi hürriyet örf ve âdetten (bonne moeurs), başkasının şahsına hürmetten olduğu kadar aile münasebetinden çıkan vazifelerle de sınırlanmıştır.

Vasiyet tarikiyle tasarruf hürriyeti yakın hısımların mahfuz hisseleriyle tahdit edilmiştir. Akit serbestisi de, kamu intizamı ve örf ve âdetle (bonne moeurs) sınırlanmıştır. Kanunun, ahlâkî temayülünü gösteren nişaneler pek çoktur. Erkek ve kadın arasındaki müsavat; tabiî çocuğun himayesi; evli kadının himayesi; hakkın suistimalinin men'i. Bu temayül ikinci maddede ifadesini bulmuş olan ve bütün hususî hukuka hâkim olan objektif hüsnüniyet prensibinde en yüksek derecesini bulur.

Birinci maddenin yazılı kanunun (loi eerit) mutlak hâkimiyetini yıkması gibi ikinci maddede de hakların (a) mutlakiyetini reddeder.

Medeni kanun tesanüt icaplarını da inkâr etmez. Bunlar hüsnüniyet ve örfü âdet (bonne moeurs) mefhumları içinde mündemiçtir ve gayrimenkul mülkiyeti bahsinde açık olarak ifade edilmiştir. Malik geniş bir mikyasda arazisinin üstündeki hava tabakasının olduğu kadar arazisinin altındaki toprak tabakasının da (Madde 667 TMK 644) başkası tarafından kullanılmasına tahammül etmek, kanal ve mecraların tesisine müsaade etmek (Madde 691. TMK 668); komşulara zaruri geçit bırakmak (Madde 694, TMK 671); düşen şeylerin aranmasına müsaade etmek (Madde 700, TMK 676) ve bazı hallerde kaynağının sulannı başkalarıyla paylaşmak (Madde 709-vd. (b) mecburiyetindedir. İşte bunun içindir ki bazı yazarlar mülkiyeti bir hak olarak değil de bir hak ve borçlar kompleksi olarak telâkki ederler. Ferdin hürriyeti onun diğer fertlerle birleşerek bir hususî hukuk topluluğu (Communaute) meydana getirmesini de mültelzimdir. Medeni Kanun dernekler (assocition) sahasında çok liberaldir. İdeal gayeli dernekler, amele sendikaları, patron toplulukları, her nevi iktisadi birlikler, kooperatifler, anonim şirketler serbest bir surette inkişaf edebilmişlerdir. Lâkin hürriyetin bir neticesi olan menfaatler çarpışması da (Colision des interets) bunlara iltihak etmemiş olan fetlerin hürriyetini tahdit eder. Ferdi; kartel, trust veya sendikalar gibi kendisini zorlamaya veya  ezmeye çalışan en kuvvetli gurupların salâhiyetlerini suistimal etmelerine karşı da himaye etmek lâzım gelir. Burada da yine kanun içinde ifadesini bulmuş olan etik kaideler sayesindedir ki hal çaresi bulunmuş ve hususi hukuk topluluklarının hürriyetlerinin hudutları çizilmiştir. Azalarının iradeleriyle organize edilmiş topluluklar haricinde tesadüfler veya tabiat tarafından ihdas edilmiş fiili topluluklar da mevcuttur. 

Bunlardan çıkan tesanüt bağları bazan kanun tarafından da kabul edilmiştir. Meselâ, ilk önde gelen aile böyledir. Lâkin bundan başka olarak ev reisliği (Communaute domestique) (Madde 333, 606; Co. 334

-TMK 320, 585, TBK 337) komşular topluluğu (Madde 684, 689, 695, 703, 708 TMK 661, 666, 678, 682 (c) hattâ aralarında bir kısımlık olmayan mirasçılar arasındaki topluluklarda (602, 607 vd, 610; TMK 581, 586 vd, 589) vardır.

Eğer burada iş münasebetinden çıkan bağlara temas etmiyorsam, bunun sebebi bunların tam mânasıyla Medeni Kanuna değil de, Borçlar Kanunu'na ve hususi kanunlara tabi olmasından ileri gelmektedir.

Medeni Kanunu, hususi hukuk topluluklarına (Collectivit & privees) vermiş olduğu mevki ve umumi menfaate (bien general) atfettiği ehemmiyet hasebiyle ferdiyetçi bir kanun olarak vasıflandırmak doğru olmaz. Eugene Huber, ferdî haklarla kollektif menfaatlar arasında mesut bir uzlaştırma yolu bulmağa çalışmıştır. Fert Medeni Kanun içinde bir hakimi mutlak değildir; lâkin onun kanun içinde bikes bir durumu da yoktur. O, hemcinsleri ile binlerce hayatı bağlarla birleşmiştir ki bunlardan kendisi için de bir takım vazifeler çıkmaktadır. Bütün bunları belki de İsviçre Medeni Kanunu itimada dayanan bir kanundur demek suretiyle hülâsa etmek imkânı vardır. Bu kanun, kendisini hazırlayanın insanların tabiî iyiliğine (bonte naturelle) değilde akla (raison) ve hukuka uygun hareket etmek hususundaki umumi temayüllerine olan itimadını; müesseselerin serbest faaliyetine; serbestçe teşekkül etmiş topluluklara, serbestçe aktedilmiş anlaşmalara adaletin ve manevi terakkinin bir hazinesi olan yazılı olmayan hukuka olan itimadını ve nihayet geniş bir ölçüde hakkaniyetperver olan hâkimlere karşı beslediği itimadını izhar eder. Medeni Kanunun ruhu hürriyet yolu ile adaleti ve itimat sayesinde hürriyeti teminden ibarettir (La justice par la liberte, la liberte â cause de la confiance). Bugünkü kanun koyucu insanlara karşı aynı derecede bir itimat beslememektedir. Kefalet ve toprak (agraire) hakkında yeni kanunlar bunu ispat eder. Hususi hukuk sahasındaki itimat seviyesindeki bu düşüklüğün sebeplerinin tahlil edileceği yer burası değildir. Bu, büyük bir kısmı itibariyle iki cihan harbinin sebep olduğu iktisadi güçlükler ve içtimai ve manevi karışıklıkların neticesidir. Lâkin büyük bir kısmı itibariyle de insanların gafletinden (aveuglement) hotbinliğinden, hafifliklerinden mütevellittir. İşte bunun içindir ki bugün hususi hukukun, âmme hukuku karşısında yavaş yavaş bir geri çekilişine şahit olunuyor. Hukuki etik düsturlar tarafından ferdi hürriyete konmuş olan sınırların her zaman için kâfi gelmemiş olmasından dolayıdır ki, umumi mefhaatlerin muhafızı olan Kamu Hukuku buraya zecri usulleriyle müdahale etmiştir.

Eugene Huber'in eseri yıkılmaya mı mahkûmdur?

Hayır. Bu eser mükemmelleşmek (perfectible) kabiliyetine haizdir. Onu hazırlayan, hukukun hiç durmayan bir tekâmüle tabi olduğunu biliyordu. Medeni Kanun kapalı değil açık bir kanundur. Hükümlerinin umumiliği (generalite) sayesinde o aşağıdan ekonomik, demografik ve maddi icaplara, yukarından da modern şuurun (conscience moderne) yeni temayüllerine (aspiration) açıktır. Medeni Kanunun ruhu, içtimai hayatı hürriyet içinde tanzim etmek ve bu hürriyeti devletin menfaati için değil de adalet ve ahlâk menfaati namına medeni hukuk vasıtalarıyla sınırlamaktır.

Hukukumuz fikirlerin ve olayların tekamülüne uyabilmek için tekâmül edecektir. O, daha fazla bir değer gamlığa (altruisme) ve içtimai tesanüde, maddî menfaatler çarpışmasında ve iktisadi rekabet sahasında daha sert vasıtaların intibahına doğru ilerlemelidir. Medeni Hukukun yerine getirmeyeceğinden dolayı kamu hukukuna bırakılması icap eden bazı vazifeler belki de vardır. Lâkin insan hürriyeti, insan şahsiyetinin haysiyeti gibi Medeni Kanun'un ruhunu teşkil eden hususların muhafaza edilmesi ve yerine getirilmesi tabiî olarak Medeni Kanuna düşen vazifelerin kendisinden alınmaması temenniye şayandır. Hususi Hukuku'n Kamu Hukuku tarafından tamamiyle massedilerek mahvolması, cebir zihniyetinin hürriyet zihniyetinin ve hikmeti hükümet (raison d'Etat) mülâhazasının hüsuüniyet kaidelerinin yerine geçmesi ve içtimai hayatın serbestçe rıza gösterilmiş hukukî tasarruflarla değil de idari tasarruflarla idare edilmesi acınacak birşey olur.

Çünkü hususi hukuk, verilen söze sadakat, ferdin kendi fiillerinde mesuliyet, başkasının şahıs ve mallarına hürmet, haksız zenginleşme memnuniyeti, hüsnüniyete riayet gibi bütün hukukun baştan başletini yapan prensiplerin kaynağı ve hazinesidir. İnsanların haksızlıklarından veya iktidarın keyfî hareketlerinden kendimizi vikaye için daima bu prensiplerden medet umarız. Medeni Kanun'un ruhuna sadık kalmak isteniyorsa bunları, adalete ve tesanüde doğru yöneltilmiş millî birlik içinde idame ve inkişaf ettirmeye ve memleketimizin menfaati için temadilerini temin etmeğe çalışmalıdır.

Eugene Huber'in hayatından önemli bazı tarihler

18 Temmuz 1849'da Stammeim'de doğdu; 1868 sonbaharında Zürich Üniversitesi Hukuk Fakültesine öğrenci olarak kaydedildi ve Mart 1872'de magna cum landa hukuku doktora imtihanlarında muvaffak oldu; 1872-1873 kış sömestresi için Geneve'de ikamet etti. 1873'de Nouvelle gazette de Zürich'e muhabir olarak girdi; 1873 yaz sömestresi içinde, hukuk tarihi privat - docent'i olarak, Zürich Üniversitesi'ne girmek ehliyetini kazandı. 1873-1874'te Nouvelle gazette de Zürich'in Berne muhabiri ve Berne Üniversitesi privat - docent'idir. 1875 ilkbaharında yeniden Zürich'e muharrirliğe döndü. 1876'da Nouvelle gazette de Zürich'in yazı işleri müdürü oldu. 1877 mayısından Trogen'e Appenzell Rhodas - exterıeurs kantonuna, sulh hâkimi ve kanton polis müdürü tayin edildi.

1880 sonbaharında Bale Üniversitesine profesör (professeur exctra ordinaire) ve 1811'de de İsviçre Medeni Hukuku, İsviçre hukuk tarihi ve İsviçre âmme hukuku ordinarius profesörü tayin edildi. 1882'de Speiser ile beraber A. Husler'in idaresi altında bulunan İsviçre hukuk mecmuasına (Zeitschrift für Schweizerches Recht) yazı işleri müdürü oldu.

1884'de İsviçre Hukukçular Cemiyeti komitesi tarafından İsviçre kantonları medeni hukukunun tam bir etüdünü yapmakla vazifelendirildi. 1888'de Halle'e profesör tayin edildi. 1892'de Berne Üniversitesine İsviçre Medenî Hukuk Profesörü oldu ve federal meclis tarafından Medeni Kanunun ilk projesini hazırlamakla mükellef kılındı. 1902 de Millî Konsey'e milletvekili seçildi; 1922 de Berne Üniversitesi'nden emekliye ayrıldı 23 Nisan 1923'de Bern' de öldü.

Eugene Huber'in başlıca eserleri

Die schweizerischen Erbrechte in ihrer Entwicklung seit der Ablösung des alten Bundes vom deutschen Reich (eski federasyonunun Alman Devleti'nden ayrılışından beri İsviçre miras hukukunun inkişafı) doktora tezi 1872; Die historische Grundlage des ehelichen Güterrechts der Berne Handfeste (Kanun hükmünü haiz eski Bern nizamnamelerinde aile mallan rejiminin tarihi menşei) 1884; System und Geschichte des schweizerischen Privatrecht (İsviçre Hususî Hukukunun sistem ve tarihi) 4 cilt 1886-1893; Die Bedeutung der Cewere im deutschen Sachenrecht (Alman Hukukunda aynî haklarda zilyetliğin ehemmiyeti) 1894;

Erläuterungen zum Vortentwurf des shcweizerischen Zivilgesetzbuches (İsviçre Medenî Kanunu'nun ilk tasarısı hakkındaki gerekçe) 1902: Die Eigentümerdienstbarkeit, (malikin kendi gayrimenkulünde irtifak hakkı) 1902; Bewährte Lehre (Müstekar ilmî içtihatlar) 1910; Ueber die Realien der Gesetzgebung (Kanun koymanın gerçekleri hakkında.) 1913; Zum scweizerischen Sachenercht (İsviçre Aynî Hakları hakkında) 1914; Recht und Rechtsvervrirklichung (Hukuk ve hukukun tahakkuk ettirilmesi) 1921; Das absolute im Recht (Hukukta mutlak şeyler) 1922. Bundan başka Eugene Huber'in hukuk tarihinin muhtelif mevzularıyla İsviçre Medenî hukuku hakkında türlü monografileri vardır. Bunların listesini Muntzer'in Zeitsch. Für Schweizeirsche Recht sene 1942, Sa. 41'de intişar eden Huber hakkındaki makalesinde bulunabilir. Bu listeye Huber'in mütehassıslar komisyonuna vermiş olduğu raporlarla oradaki müzakereler sırasındaki konuşmalarını ve Millî Meclisteki müdafaalarını ve bilhassa 6 Haziran 1905 tarihinde kanununun müzakereye konması hakkında Meclisin oyuna müracaattan evvel irat etmiş olduğu Medeni Kanunun, kanton ve yabancı hukuklarla olan münasebetleri hakkındaki önemli nutkunu ilâve etmek icap eder.