Tesis, aile şirketi
emvali, miras mukavelesi, müstakbel miras hissesi üzerinde
mukavele, el yazısıyla vasiyetname,
gayrimenkul malikinin kendi gayrimenkulu üzerinde rehin hakkı,
devir kabiliyetini haiz rehin senetleri gibi diğer
bütün kanunların hepsi tarafından
tanınmayan ve bazı
ihtiyaçlara tekabül eden hukuk müesseselerini de kabul eder.
Medeni Kânun, istikra
yolu ile bir hal çaresinin çıkarılması
her zaman mümkün olan sarih, mufassal kaideler vazetmek iddiasında
değildir. Zarurî olan bütün kaideleri
formüle ettiğini de iddia etmemektedir.
Bunun aksine, o herkesin doğru ve
hakkaniyete uygun (equitable) bir hal çaresi bulmak için
kendisinden mülhem olacağı geniş ve
umumî bir hareket tarzı gösteren yolu
çizmek ister.
Bu Konsepsionu
sayesindedir ki İsviçre hukuku, âlim bir
hukuk değil (droit savant) ;lâkin
hakkaniyete yakın bir hukuktur.
Madalyonun
ters tarafı da
vardır. Bu da
kanunun vuzuhsuzluğu
(împrecision) ve aşırı
derecede muhtasar oluşudur. Bu sistem, her
vatandaşın
kanunun çerçevesi dahilinde ittihaz etmesi lâzım
gelen hareket tarzını
tespit etmek hususunda kâfi derecede fark ve
temyize sahip olduğunu
(raisonnable) farz eder. Rom'and, İsviçre tatbikatçıları
pek de sebepsiz olmayarak
ne yapmaları lâzım
geldiği
hususunda çok defa kendilerini tereddütte bırakan
kanundaki vuzuhsuzluklar ve boşluklardan şikâyet ederler. Bununla
beraber bu metin azlığı (Sous
- reglementation) belki de yargıcı
dar metinler arasında
hapseden, metin bolluğundan
(sur - reglementation) daha iyidir.
Kanun
maddi menfaatleri olduğu
kadar manevi menfaatleri de himaye eder. Bu
hususta en şayanı dikkat
madde insan şahsiyetini kanunun himayesi altında
koyan 28'inci (TMK 24) maddedir. Şahsın
haysiyetine (dignite) şöhretine ve hürriyetine karşı
her türlü haksız
tecavüz (atteinte illegitime) memnudur.
Bir
milletin siyasi teşkilâtı ile
(Constitution politique) Medeni hukuku arasında
münasebetler vardır.
Bir halk birliği
olan ve halkın
hürriyet ve haklarını
teminat altına
alan konfederasyon halk için yapılmış,
halkın bütün
meşru menfaatlerini ne kadar mütevazi veya büyük, manevi veya
maddi olursa olsun himaye eden bir Medeni Kanuna da malik olmak
mecburiyetindedir. İkinci prensip, hürriyet (liberte) prensibidir.
Federal Anayasa Konfederasyonu'nun gayesinin konfederelerin
(confedere) hürriyetini himaye etmek olduğunu
beyan eder . "Medeni hürriyet, (Liberte civil) siyasi
hürriyetin zaruri bir neticesi olacaktır."
Medeni Kanun, birçok kantonlarda evvelden mer'i olan mevzuattan daha
liberal hükümler tesis etmeyi ve Medeni Kanun içinde daha büyük
bir ferdi hürriyet vaz ve tayin etmeyi kendisine gaye edinmiştir.
Hukukta,
hürriyetten bahsetmek belki de tuhaf görülebilir. Huber, "Her
hak mükellefiyet tahmil eder, mükellefiyet altında
bulunan hür değildir"
demişti. Buradan da hukuk ile hürriyet arasında
inkârı kabil
olmayan ve her an hissedilen bir zıddiyet
meydana çıkar.
Hakikaten hukuk bir zorlama (contrainte) mekanizmasıdır.
Hürriyyet - zorlama (liberte - contrainte) antitezi her kanun koyucu
ve filozofun önüne çıkan
en büyük meselelerden biridir.
Kanun
koyucu Huber, bunu zorlamayı en
aşağı dereceye
indirmek ve hukuki müesseselerin serbest inkişafını
kolaylaştırmak
suretiyle halletti. O, insanların
hürriyeti, daima bir hayır
(bien) olarak telâkki ettiklerini ve hattâ en kuvvetli mahşeri
ihtiyaçların ve
gayelerin bile hürriyete karşı
olan bu temayülü hiçbir suretle
söndüremiyeceğini
biliyordu. Perd, mühim menfaatlerin veya yüksek manevi kıymetlerin
(bien superieur) müdafaasını
açık
olarak haklı göstermediği
her mükellefiyete karşı isyan
eder.
Bunun
içindir ki şahsi melekelerinin dileği
gibi istimalini talep eden fert, hamlesiyle onun hareketlerini tazyik
eden nizamat yükü arasındaki
ihtilâfı da
kanun mümkün olduğu
nisbette birinciye rüçhan vermek suretiyle halletmiştir.
Kanun
içindeki âmir hükümler asgarî bir derecededir. O fertlere
aralarındaki
münasebetleri bizzat kendilerinin tanzim etmesi vazifesini yükler
ve onlara ekseri bir müessesenin birçok tipleri arasından
birini (meselâ birçok tip vasiyetname şekillerinden, evlenme
malları rejimlerinden
veya gayrimenkul rehinlerden birini) seçmek imkânını
bahşeder.
Medeni
hukuk, dört sütuna istinadeder gibi dört esaslı
hürriyet üzerine dayanır.
Şahsî hürriyet, serbest mülkiye (libre popriete), vasiyet
tarikiyle tasarruf hürriyeti (liberte de tester), akit serbestisi;
lâkin bu hürriyetler birazdan da temas edeceğim
gibi mutlak olmaktan uzaktır.
Bir filozof olarak Huber, hürriyet ile zorlama arasındaki
antitezi şu suretle halletmeye çalışmıştır
O,
esas itibariyle himaye edilmesi icap eden hürriyetin makul bir
insanın
hürriyeti olduğunu söyler.
Makul
bir kimsenin gücü üstünde olan veya yapılması
maddeten mümkün olmayan bir şeyi yapamaması
dolayısıyla
hürriyetinin haleldar olamayacağı
tabiidir. Çünkü makul olarak onun böyle bir
şeyi zaten istememesi lâzım
gelirdi. Onun hürriyeti, akıl
tarafından
reddedilen ve bu sebeple ahlâken gayri mümkün olan ve kendisi
tarafından da
istenilmemesi gereken bir şeyi yapamaması
dolayısıyla
da haleldar olmuş değildir.
Makul
bir insan bizzat kendi iradesiyle iyi hareketlerde bulunur. Hukukun
zorlama tehdidi altında
kendisini yapmaya icbar edeceği şeyi, o zaten bizzat kendiliginden
yapacaktı. Şu
halde onun hal ve hareket serbestisi tahdit edilmiş değildir.
Zorlama, serkeşlerin hukuka riayetlerini temin için zaruridir.
Lâkin bu hürriyete muhalif değildir. Çünkü bu zorlama ahlak
hissinden mahrum olanlara veya fena maksatlarla (mauvaise volonte)
kamu vicdanının
emirlerinden uzaklaşanlara, yani hakiki hürriyeti olmayanlara karşı
kullanılacaktır.
Lâkin
akıl tarafından
çizilmiş yola serbest iradesini yönelten biri için hukuk, camia
(communaute) hakkındaki
kendi vicdanının
ifadesinden başka birşey değildir. Eğer hukuk onun hürriyetinden
bir kısmını
kaldırıyorsa,
bunu cemiyete mal etmek ve onun cemiyeti teşkil eden diğer
insanlarla olan rabıtasını
tesis etmek için yapıyordur.
Bu gibi kimseler için hukuk, hakiki bir hürriyetin esasıdır.
Fert
hürriyetinin haleldar edilmesinden; ancak idaresini tahdit eden
kuvvetin makul bir iradeye uygun olmaması
halinde azap duyar. Huber, ferdin hukuk şuurunun
(Conscience juridique), müsbet hukukta ifade edilmiş şekli ile
camianın hukuk
şuuriyle ahenk halinde olmaması
halinde ortaya çıkan
meseleye de temas eder. Lâkin o, bu meseleyi derin bir surette
incelemişe benzemiyor. Üçüncü prensip ahlâka uygunluk
(moralite) prensibidir. Hukuk fikri akla dayanır.